به گزارش ثریا هنجارها و رفتارهایی که به اصطلاح «عرف» در جامعه معروف هستند طی سالیان دراز و بر طبق عادات شیوه‌های عملی مجموعه‌ای از مردم یک جامعه شکل گرفته و نهادینه شده‌اند. مسئله‌ای که در هر فرهنگی متفاوت است و گاهی نیز در قوانین و مقررات یک کشور نیز ورود پیدا می‌کند. حقوق ایران اسلامی مقتبس از فقه اسلامی بوده و در فقه نیز جایگاه ویژه‌ای برای عرف و اهمیت آن قائل شده است.

عرف، به عنوان یکی از منابع استنباط احکام شرعی در فقه شیعه و همچنین به عنوان یک عامل مؤثر در تفسیر و اجرای قوانین حقوقی، جایگاه ویژه‌ای دارد. عرف، مجموعه‌ای از عادات، رسوم، سنت‌ها و رویه‌های مقبول در یک جامعه است که در طول زمان شکل گرفته و به عنوان یک قاعده رفتاری پذیرفته شده است. این گزارش به بررسی جایگاه عرف در فقه شیعه و حقوق، با تمرکز بر نقش و کارکرد آن در استنباط احکام و تفسیر قوانین می‌پردازد.

عرف در لغت به معنای شناخت و آگاهی است، اما در اصطلاح فقهی و حقوقی، به معنای عادت و روش مستمر و مورد قبول عقلا در یک جامعه است. عرف در فقه شیعه، به عنوان یکی از منابع فرعی استنباط احکام شرعی، پس از قرآن، سنت، و عقل، مورد توجه قرار می‌گیرد. البته، اعتبار عرف به عنوان منبع فقهی، مشروط به شرایطی است، از جمله:

مخالف نبودن با شرع: عرف نباید با احکام صریح قرآن و سنت معارض باشد. در صورتی که عرفی با نص شرعی مخالف باشد، فاقد اعتبار است.

عمومیت و استمرار: عرف باید در بین عموم مردم یا گروه خاصی از مردم رواج داشته باشد و به صورت مستمر به آن عمل شود. عرف‌های نادر و اتفاقی، فاقد اعتبار فقهی هستند.

عقلایی بودن: عرف باید مورد تأیید عقل باشد و عقلای قوم آن را بپذیرند. عرف‌های غیرعقلایی و خرافی، فاقد اعتبار هستند.

فقهای شیعه در استنباط احکام شرعی، به عرف به عنوان یک قرینه و شاهد توجه می‌کنند. به عنوان مثال، در تفسیر و تبیین مفاهیم و موضوعاتی که در قرآن و سنت به صورت صریح و روشن بیان نشده‌اند، به عرف مراجعه می‌شود. همچنین، در مواردی که حکم شرعی مشخصی وجود ندارد، فقها با توجه به عرف و مصالح جامعه، به استنباط حکم شرعی می‌پردازند.

در نظام‌های حقوقی، عرف به عنوان یکی از منابع حقوقی شناخته می‌شود و در تفسیر و اجرای قوانین نقش مهمی ایفا می‌کند. عرف می‌تواند در موارد زیر در حقوق تأثیرگذار باشد:

در مواردی که قانون مبهم یا ناقص است، عرف می‌تواند به تفسیر و تکمیل آن کمک کند. قضات و حقوقدانان با توجه به عرف حاکم بر جامعه، می‌توانند منظور قانونگذار را درک کرده و قانون را به درستی تفسیر کنند. در مواردی که قانون ساکت است و حکمی برای یک موضوع خاص وجود ندارد، عرف می‌تواند به عنوان یک منبع تکمیلی، خلاء قانونی را پر کند. قضات می‌توانند با استناد به عرف، در مورد موضوعات جدیدی که در قانون پیش‌بینی نشده‌اند، حکم صادر کنند. عرف می‌تواند به تدریج زمینه‌ساز تغییر قوانین شود. زمانی که عرفی در جامعه رواج پیدا می‌کند و به عنوان یک قاعده رفتاری پذیرفته می‌شود، قانونگذار ممکن است به این نتیجه برسد که باید قانون را با عرف جدید هماهنگ کند. در حقوق مدنی، عرف به عنوان یک منبع مهم در قراردادها و معاملات شناخته می‌شود. طرفین قرارداد می‌توانند با توافق، عرف را به عنوان بخشی از قرارداد خود در نظر بگیرند. همچنین، در صورتی که در قرارداد ابهامی وجود داشته باشد، دادگاه می‌تواند با توجه به عرف، قرارداد را تفسیر کند.

سید محمد واسعی در کتاب جایگاه عرف در فقه به بررسی عرف در فقه شیعه پرداخته و آن را به تفسیر بیان کرده است. وی در تعریف عرف آورده است این پدیده که همه مردم یا گروهی از آنان با آن آشنایی داشته و بدان انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام می‌دهند، کاری است نوعاً ارادی که پدید آورنده آن در بسیاری از موارد، خود مردم هستند و بدون نفرت و کراهت آن را انجام می‌دهند و پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح، و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ می‌دانند.

عرف، دستوری است که عامه مردم، میان خود وضع کرده باشند و عمل به آن را بر خود لازم و واجب ساخته و مخالفت از آن را قبیح شمرند، هر چند عمل به آن ناملایم طبع، و دشوار باشد. هر یک در مخالفت آن از سرزنش دیگری اندیشد، و این دستور مختلف است به اختلاف ازمنه و بلاد و طوایف، گاه موافق عقل و شرع و طبع باشد و گاه نه، گاه مقبول مردم فهمیده باشد و گاه نه.

عرف واژه‌های عربی است که واژه‌های عرفان، معرفت، معروف، و متعارف از آن ریشه گرفته و معنایی نزدیک به آن دارند. واژه عرف ضد نُکر و به معنی معروف است.

معنای عرف از دیدگاه فقهی عبارت است از: جریان مستمر سلوک همگانی یا اختصاصی گروهی از افراد جامعه بر انجام یا ترک یک کار، خواه در مرحله‌ی گفتار باشد و خواه در مرحله‌ی رفتار.

ضرورت بحث فقه و عرف، نشأت گرفته از این است که تاکنون جایگاه عرف و محدوده کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است و همین امر سبب شده تا برخی نا آشنایان به فقه یا گرفتار افراط شده و به پرتگاه عرفی سازی و عرف مداری فقه گرفتار آیند، یا دچار تفریط شده و در دره نسبیت فهم و انکار مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم الفاظ و ضوابط عرفی و عقلایی حاکم بر فهم متون سقوط نمایند. میان قاعده عرفی و قانون تفاوت‌های اساسی وجود دارد که به خوبی این دو عنوان را از هم متمایز می‌سازد این تفاوت‌ها به شرح زیر است: برای آن که قاعده‌ای عرفی بوجود آید استمرار یک روش در طول سالیان دراز ضروری است و نسخ قاعده عرفی به وسیله عرف دیگر، مستلزم دوره‌ای طولانی است در حالی که قانون با تشریفات مقرر در مدت کوتاهی به وجود می‌آید و نسخ آن به وسیلۀ قانون جدید با فوریت و سرعت انجام می‌شود.

قاعده عرفی از نحوه گفتار یا طرز رفتار مردم منبعث می‌شود بنابراین مستقیماً از ارتکازات فطری یا ارادۀ مردم ناشی می‌شود در حالی که قانون بشری به طور غیر مستقیم به وسیلهٔ نمایندگان انتخابی، مردم و قانون الهی از سوی خداوند متعال که عالم به مصالح و مفاسد و نیازهای حقیقی انسان است، وضع شده است.قواعد عرفی نسبت به قوانین دارای موارد ابهام بیشتری هستند و حال آن که جوانب مختلف قوانین معمولاً روشن و آشکار است.

منبع: مهر